Divieto di licenziamento Covid (DL agosto 2020): proroghe, eccezioni ed opportunità

Con la proroga del divieto di licenziamento (Decreto 14 agosto 2020) come e quando sarà possibile effettuare riduzioni del personale?

Il divieto di licenziamenti individuali e collettivi sancito in ragione dell’emergenza Covid-19 dall’art. 46 del Decreto “Cura Italia”, già prorogato sino al 17 agosto da “Decreto Rilancio” (n.34 del 19.05.20), è stato ulteriormente prorogato in maniera però differenziata e variabile in base a determinati fattori, arrivando in alcuni casi sino al 31 dicembre 2020.

Oltre ai dubbi di incostituzionalità che la norma sta sollevando, sono molti gli interrogativi per gli imprenditori e le azienda che, nel tentativo di riprendersi da una crisi così straordinaria, hanno forte bisogno di ottimizzare il proprio assetto organizzativo anche mediante mirate una riduzioni del personale, che in questo scenario di divieto restano assolutamente possibili e legittime a patto di sapere bene come “muoversi” dal punto di vista tecnico-giuridico.

Normativa generale sui licenziamenti: cenni di inquadramento

Come noto la normativa sui licenziamenti è ampia e complessa, ed in questa sede viene toccata solo per fornire un contesto di riferimento, utile al lettore che intenda approfondire il tema in questione.

Parlando per macro classi, i licenziamenti possono essere legittimamente attuati dall’imprenditore

a) in forma individuale: per giustificato motivo oggettivo (ragioni sostanzialmente organizzative), per giustificato motivo soggettivo (ragioni disciplinari gravi), nonchè per giusta causa (ragioni disciplinari “gravissime” anche non tipizzate, purchè tali da recidere irrimediabilmente il rapporto fiduciario datore-dipendente); oltre ad ulteriori causali come mancato superamento della prova, il superamento del periodo di comporto (malattia), etc.

b) in forma collettiva: seguendo i presupposti ed i criteri di cui alla disciplina speciale della Legge 223/1991, e nell’ambito di una procedura articolata che deve necessariamente coinvolgere le rappresentanze sindacali.

Il divieto ai licenziamenti imposto dal Decreto “Cura Italia” e prorogato con il Decreto “Rilancio”.

In virtù dell’art. 46 del D.L. cd. “Cura Italia” n.18 del 17 marzo 2020, prorogato poi con il Decreto Rilancio sino al 17 agosto 2020, viene stabilito dal legislatore il ben noto e generalizzato divieto di licenziamento, nei seguenti termini: “A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto l’avvio delle procedure di cui agli articoli 4, 5 e 24, della legge 23 luglio 1991, n. 223 è precluso per 60 giorni e nel medesimo periodo sono sospese le procedure pendenti avviate successivamente alla data del 23 febbraio 2020. Sino alla scadenza del suddetto termine, il datore di lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti, non può recedere dal contratto per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’articolo 3, della legge 15 luglio 1966, n. 604

Dal tenore letterale della norma, appare dunque chiaro che ad essere vietate sono sia le procedure di licenziamento collettivo, sia i licenziamenti individuali per motivi oggettivi, ovvero (nel linguaggio comune) di natura economica-organizzativa.

Sul punto, è quindi opportuno chiarire e ricordare che i licenziamenti collettivi, disciplinati dalla Legge 223/1991 cui fa riferimento il divieto di licenziamento, sono procedure di riduzione del personale

  • avviate quando al termine dell’integrazione salariale straordinaria non sia possibile il reimpiego di tutti i lavoratori o il ricorso a misure alternative
  • che prevedono il licenziamento di almeno 5 dipendenti (compresi i dirigenti) in ciascuna unità produttiva, o in più unità produttive nella stessa provincia, nell’arco nell’arco di 120 giorni, solo per le aziende con più di 15 dipendenti;

Di converso, il licenziamento individuale interessato dal divieto – a prescindere dal numero dei dipendenti occupati – è (sotto il profilo della causale) soltanto quello per motivo oggettivo, ossia dettato da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa; con la precisazione che costituiscono giustificato motivo oggettivo di licenziamento anche la cessazione dell’attività d’impresa, anche solo il venir meno del posto di lavoro identificato dalle mansioni preassegnate (salvo l’obbligo di repechage).

Il regime dei divieti di licenziamento prorogato con Decreto 14 agosto 2020: condizioni e termini variabili

Come detto, il divieto generalizzato di licenziamento avrebbe dovuto terminare il 17 agosto, tuttavia il DL n.104 (14 agosto 2020) ne ha prorogato la durata è stata, ma senza l’individuazione di un termine univoco per tutte le fattispecie, ma piuttosto correlando il divieto a termine che variano in corrispondenza del verificarsi di determinate situazioni:

  • nel caso di utilizzo dei nuovi ammortizzatori sociali con causale Covid (ulteriori 18 settimane) introdotti per fronteggiare l’emergenza Covid19, il termine sarà la fine delle 18 settimane dei trattamenti di cassa integrazione (CIG-Covid19), ossia al 16 novembre in caso di utilizzo continuativo dal 13 luglio, ma non oltre il 31 dicembre 2020, in quanto data in cui verrà a cessare la possibilità di fruire degli ammortizzatori (anti-Covid) in questione;
  • nel caso di godimento dell’esonero contributivo di cui all’art. 3 del Decreto in esame, il termine varrà sino all’esaurimento di tale periodo di sgravio. Tale ipotesi interessa quelle aziende che a maggio e giugno 2020 abbiano goduto di ammortizzatori sociali con causale Covid19, e prevede la loro possibilità di ricevere un esonero dai contributi pari al doppio del periodo di Cassa usufruito durante il succitato bimestre: cosicchè appena terminato il periodo di esonero tali datori di lavoro possono immediatamente licenziare – ovviamente nel rispetto delle regole ordinarie (per fare un esempio, qualora l’imprenditore abbia fruito di sole 2 settimane di Cassa nel bimestre maggio-giungo, il suo periodo di sgravio contributivo terminerà a metà settembre e da allora sarà “liberato” dal divieto di licenziamento molto prima della data ultima di fine anno).

In sostanza il blocco dei licenziamenti, per le aziende che ricorrono agli ammortizzatori sociali o all’esonero anzidetto, cessa una volta che detti strumenti sono esauriti (laddove il loro esaurimento dipende però da una serie di condizioni proprie e relative alle vicende di ciascuna impresa). in altri termini, quindi, lo sblocco del divieto viene condizionato e subordianato alla preventiva consumazione degli ammortizzatori o dell’esonero contributivo

Diversamente, qualora invece un’impresa non ritenga invece di voler o poter accedere agli ammortizzatori sociali previsti, per detta impresa il divieto di licenziamenti resterà in vigore e vincolante sino al 31 dicembre 2020.

Licenziamento individuale

Con riguardo ai licenziamenti individuali, il Decreto in esame preclude ai datori di lavoro di recedere dal rapporto per giustificato motivo oggettivo, ai sensi dell’articolo 3, L.604/66; ed inoltre sospende le attivate procedure di tentativo obbligatorio di conciliazione davanti alla ITL ex art.7 L.604/66 prodromiche al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in corso al 17 marzo 2020.

Le aziende, sotto tale profilo, dovranno gestire in maniera appropriata il proprio personale, ed in particolare i dipendenti soggetti alla citata sospensione della procedura di conciliazione, in quanto una non perfetta gestione potrebbe complicare di molto l’esecuzione e la legittimità dei loro futuri licenziamenti. Infatti, per fare un esempio, nell’ipotesi in cui l’impresa, che non abbia “optato” per la sospensione in Cassa del dipendente, lo mantenga in servizio adibendolo a mansioni differenti da quelle precedenti – che erano venute meno, ragion per cui si era avviato la procedura ex art.7 L.604/66 –  tale adibizione potrebbe incidere negativamente sull’obbligo di ricollocazione interna del dipendente ante licenziamento (ossia sul c.d. obbligo di repechage) e quindi sulla futura licenziabilità stessa del lavoratore.  

Licenziamenti collettivi

Con riguardo alle procedure collettive, resta come detto precluso l’avvio delle procedure di riduzione del personale sinoalla completa fruizione dei trattamenti di integrazione salariale di cui all’art.1 del Decreto (ossia termine delle 18 settimane di CIG-Covid19); e per il medesimo periodo rimangono altresì sospese le procedure pendenti alla data del 23 febbraio 2020, eccenzion fatta per l’ipotesi in cui il personale interessato dal recesso, già impiegato nell’appalto, venga riassunto a seguito del subingresso di nuovo appaltatore in forza di legge, o di CCNL, ovvero per effetto di apposita clausola del contratto di appalto.  

Alcune specifiche deroghe

Rimangono esclusi dall’ambito di applicazione del divieto i seguenti casi di recesso datoriale, con possibilità quindi per l’azienda di licenziare immediatamente:

  • azienda interessate da procedure di cambio appalto (successione di nuovo appaltatore, come sopra illustrato)
  • licenziamenti motivati dalla cessazione definitiva dell’attività di impresa conseguenti alla messa in liquidazione della società senza continuazione (totale o parziale) dell’attività, nei casi in cui nel corso della liquidazione non si configuri un trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda (art.2112 c.c.);
  • in presenza di un eventuale accordo collettivo aziendale di incentivazione all’esodo (ossia alla risoluzione dei rapporti), siglato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, e comunque solo limitatamente ai lavoratori che aderiscono all’accordo medesimo. Con riconoscimento, comunque, del diritto per i lavoratori licenziati di accedere alla NASPI (pur trattandosi di risoluzioni consensuali del rapporto lavorativo);
  • licenziamenti in caso di fallimento dell’impresa a condizione che non sia previsto l’esercizio provvisorio dell’attività, ovvero ove ne sia disposta la cessazione. Con la precisazione che qualora sia previsto l’esercizio provvisorio per uno ramo dell’azienda, restaranno esclusi dal divieto i licenziamenti di quei settori non ricompresi nel detto ramo.  

La revoca del licenziamento

Da ultimo, va segnalato che il datore di lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti, qualora nell’anno
2020, abbia licenziato per giustificato motivo oggettivo, può revocare il licenziamento stesso in ogni tempo (in deroga all’articolo 18, comma 10, St. lav.) purché faccia contestuale richiesta di trattamento di cassa integrazione salariale con decorrenza dalla data di efficacia del recesso datoriale in questione: il rapporto di lavoro, in questo caso, sarà ripristinato senza soluzione di continuità, ed in assenza di oneri e sanzioni per il datore di lavoro.

Licenziamenti che restano comunque attuabili anche in costanza dei divieti, seguendo determinati dettami.

  1. Ebbene, come si ricava a contrariis dal tenore letterale del divieto di cui all’art.46 del citato decreto, resta sempre possibile per il datore di lavoro effettuare, anche prima del 17 agosto 2020, un licenziamento per “giusta causa”, nonchè per  giustificato motivo soggettivo (licenziamento disciplinare ex art.7 St.Lav.): vale a dire, rispettivamente, per un “gravissimo” o per un “notevole” inadempimento contrattuale del lavoratore o per una sua condotta comunque tale da recidere irrimediabilmente il vincolo fiduciario tra datore e prestatore.
  2. Sebbene di natura non disciplinare, possono dirsi legittimi i licenziamenti per sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore, e quelli intimati per superamento del periodo di comporto in quanto categorie comunque distinte dal giustificato motivo oggettivo di cui all’art.3 L.604/66.
  3. Non rientrano nel divieto nemmeno i licenziamenti nell’ambito del rapporto di apprendistato, purchè sia stata espletata la formazione. Analogo discorso per la possibilità di risoluzione del rapporto per mancato superamento del periodo di prova.
  4. Un’altra categoria esclusa dal divieto sono i collaboratori domestici, in quanto assoggettati al regime del licenziamento ad nutum, ossia di libero recesso.
  5. Nessuna preclusione o restrizione vige in ordine ai rapporti di collaborazione coordinata, in quanto l’ambito applicativo della norma introdotta dal Decreto Legge riguarda esclusivamente i rapporti di lavoro di natura subordinata.
  6. Restano poi legittima per l’imprenditore la c.d. risoluzione consensuale del rapporto, attuabili – per ragioni di ottimale tutela Aziendale e per i possibili molteplici vantaggi ottenibili in fase negoziale – tramite una conciliazione in sede protetta con l’assistenza del giuslavorista specializzato.
  7. Altresì legittimo rimane il licenziamento individuale del dirigente (apicale, non “pseudo dirigente”); con la precisazione che, sotto il profilo dei licenziamenti collettivi, deve invece ritenersi vigente il divieto, in virtù del fatto che la L.223 del 1991 – richiamata nell’art.46 del decreto – si applica anche ai dirigenti. Sul piano del licenziamenti individuali, invece, è opportuno fare un distinguo: la giurisprudenza della Cassazione, infatti, ha più volte distinto due differenti tipologie di dirigente: per il dirigente apicale, che opera come alter ego del datore di lavoro, rimane senza ombra di dubbio la possibilità di licenziamento per c.d. “giustificatezza”, mentre per il dirigente non apicale, c.d. “pseudo-dirigente”, per ragioni di maggior cautela, è consigliabile ritenere operante il divieto in quanto, secondo consolidata giurisprudenza, allo stesso si applica il regime normativo della legge n. 604/1966 (Cass. n. 7295/2018, Cass. n. 20763/2012).
  8. Da ultimo, va segnalata la possibilità per il datore di lavoro di recedere dal rapporto con il dipendente che abbia raggiunto il limite massimo di età per la fruizione della pensione di vecchiaia. Ciò in quanto la prosecuzione fino ai 70 anni discende da un accordo tra le parti e non è un diritto potestativo del dipendente, secondo quanto statuito dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 17589 4 settembre 2015)

Le conseguenza delle violazioni del divieto.

Distinto ed ulteriore interrogativo delle Imprese è quello relativo a quali sarebbero le conseguenze cui si esporrebbe con una violazione del divieto di licenziamento individuale o collettivo; il che dipende in primis dal fatto che il licenziamento sia considerato dal Giudice del Lavoro come meramente illegittimo o invece nullo, con le diverse conseguenze giuridiche ed economiche per l’Azienda, e con una rilevanza o non rilevanza del fatto che il dipendente sia stato assunto prima oppure dopo il 7 marzo 2015 (c.d. tutele crescenti); si aggiungano poi le possibili e diverse conseguenze derivanti da eventuali questioni con l’INPS in tema di godimento Naspi, che si riflettono sull’Azienda sul piano di una maggior o minore facilità di conciliazione della vertenza.

Con riguardo al primo aspetto interpretativo, per ragioni di cautele e di maggior coerenza con l’ordinamento del Diritto del Lavoro, trattandosi di un licenziamento intimato in violazione di norma imperativa di legge, non può che discenderne la nullità dello stesso, e non una semplice inefficacia; e ciò con conseguenze ben più pesanti sul piano giuridico ed economico per l’Azienda che violasse la legge.

Con riguardo al secondo aspetto invece, l’INPS, con messaggio 2261 del 1° giugno 2020, ha chiarito che saranno accolte tutte le domande di NASPI inoltrate da lavoratori licenziati per le causali di cui all’art. 46 DL Cura Italia, e successive modifiche, durante il periodo di divieto, ma con riserva di ripetere le somme erogate qualora vi sia poi la reintegrazione nel posto di lavoro, a seguito di contenzioso giudiziale o stragiudiziale.

Come riorganizzazione, quindi, in maniera legale ed efficiente il proprio personale ?

Come abbiamo visto, nonostante i divieti e le regole imposte per il particolare momento storico, rimane lecito e giusto considerare le esigenze delle aziende che, proprio in virtù dei mutamenti economici, potrebbero avere la volontà e la necessità di “chiudere” determinati rapporti di lavoro.

In questo scenario, ho inteso dare risposte e nozioni essenziali sul teme dei licenziamenti in costanza di divieto (per Covid19), ma è chiaro che ogni situazione lavorativa ha le proprie peculiarità, ed ogni azienda ha esigenze ed una situazione del tutto uniche: da qui l’importanza di un consulenza altamente qualificata di un avvocato specializzato in Diritto del lavoro. Infatti, solo un’analisi approfondita e personalizzata consentirà di pianificare la strategia migliore per licenziare legalmente e organizzare al meglio la propria forza lavoro, scongiurando al contempo costosi contenziosi con i lavoratori.